离婚损害赔偿：哪些情形能主张、什么时候提

一、类型化事实：这类请求通常卡在哪一步

以下为类型化描述，不指向任何具体当事人或案件。某夫妻长期关系紧张，一方主张另一方在婚姻关系存续期间与婚外异性存在不正当关系，并提交了部分聊天记录与出行、住宿相关的记录。另一方提出离婚诉讼后，主张赔偿的一方在答辩期内提出了损害赔偿请求。

这类案件通常卡在三个环节：行为是否落入五种法定情形（特别是「与他人同居」与兜底的「其他重大过错」）、证据能否支撑到这个标准、请求提出的时点是否正确。三个环节都过关，才进入数额的判断。

重婚：有配偶者又与他人登记结婚，或者虽未登记但以夫妻名义共同生活形成事实婚姻状态的情形。认定通常需要婚姻登记信息或者以夫妻名义共同生活的证据。
与他人同居：解释（一）第二条明确——指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这里判断的关键词是「持续、稳定」，偶发的、间断的关系通常不落入本项。
实施家庭暴力：解释（一）第一条规定，持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条所称的「虐待」。也就是说，单次冲突与「持续性、经常性」在条文表述上有不同的评价路径。
虐待、遗弃家庭成员：与上一条衔接，需要考虑行为的持续时间、手段、后果等因素。
有其他重大过错：这是《民法典》新增的兜底项，把重婚、同居、家暴、虐待遗弃之外，但对婚姻造成严重损害的情形纳入考虑范围。哪些事实能够落入该项，需要结合行为性质、持续时间与对婚姻的影响个案判断。

这类请求的难点在证据。可以着重准备的几类材料：

共同居住的事实证据：长期同进同出的记录、共同居住地址的水电或物业缴费记录、居住小区的出入或访客登记记录、知情人员的证言（通常需要与其他证据相互印证）；
持续性的印证：能够体现时间跨度与稳定性的通讯记录、行程记录、转账记录；
家庭暴力或虐待的官方记录：报警与接处警记录、验伤或就医记录、公安机关出具的告诫书、人民法院作出的人身安全保护令、行政处罚或者刑事文书；《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第一条明确，人身安全保护令的申请不以提起离婚诉讼为条件；
重婚的证据：婚姻登记信息，或者以夫妻名义共同生活的材料。

需要注意的反向问题：以侵入他人住宅、安装窃听窃照设备、非法获取他人通信内容等方式取得的证据，可能因来源不合法而难以被采纳，还可能引发新的争议。零散的、无法相互印证的材料，通常只能说明存在个别事件，难以支撑「持续、稳定」或者「重大过错」的判断。

解释（一）第八十八条把程序要求写得很具体，可以按身份对照执行：

你是原告：必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求，不能先离完再单独提。
你是被告：如果你不同意离婚、同时也不提出赔偿请求，可以在此后就该请求单独提起诉讼；如果离婚诉讼已经判离但你一审时没有提出，二审期间提出的，法院会调解，调解不成告知另行起诉——两条路都要注意时间成本。
协议离婚之后：以第一千零九十一条为由起诉的，人民法院应当受理，但在办理离婚登记时已经明确表示放弃该项请求的除外。

此外，第八十七条规定了两条否定性规则：判决不准离婚的案件不予支持；不起诉离婚而单独请求赔偿的，不予受理。这两条往往直接决定请求能否进入实体审理。

损害赔偿：依据第一千零九十一条，无过错方向有过错方请求，需要落在五种情形之内。
分割时的照顾：第一千零八十七条规定，离婚时共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。这一条不要求过错达到第一千零九十一条的程度。
少分或不分的后果：第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，分割共同财产时可以对该方少分或者不分；离婚后另一方发现的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

三条路径的依据、要件与证明对象不同，不能互相替代，也不宜只押在其中一条上。

主张赔偿的一方：

被请求一方：

「对方出轨，离婚时一定能拿到赔偿。」——赔偿只在第一千零九十一条列举的情形内成立；偶发关系通常不等于该条第二项的「与他人同居」，能否落入第五项兜底条款需要个案判断。
「先离婚，之后慢慢再提赔偿。」——作为原告必须在离婚诉讼同时提出；婚内不起诉离婚而单独请求赔偿的，不予受理。
「两个人都出过轨，谁提都一样。」——双方均有该条规定的过错情形时，一方或者双方向对方提出赔偿请求的，人民法院不予支持。
「协议离婚时没写赔偿，就不能再提了。」——协议离婚后仍可以起诉请求赔偿，只有在办理离婚登记时已经明确表示放弃该项请求的，才不予支持。
「为了取证可以想各种办法。」——证据来源不合法可能不被采纳，还可能带来新的法律责任；公开渠道与官方文书形成的记录往往更有说明力。
「赔偿和少分财产只能选一个。」——两条路径依据不同，可以分别主张。